Portage Salarial et code du travail: Origine & Evolution

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Par Ventoris

14 octobre 2016

Portage Salarial et code du travail: Origine & Evolution

 

Code et Portage salarial

« L’expression Portage salarial est née en 1985, au cours d’une réunion de travail de l’association d’entraide pour cadres au chômage (AVARAP) ».B. Kantorowicz, docteur en droit.
 

Contexte

Comme toute avancée sociale, le Portage salarial est apparu en réponse à une situation économique qui nécessitait de trouver des solutions hors du cadre existant. En France, c’est la fin des 30 glorieuses qui conduit à repenser les modèles existants. La chute du nombre d’emplois et le taux de chômage alarmant, obligent alors les représentants étatiques à réfléchir sur l’avenir de l’emploi. La solution mise en exergue à la fin des années 80 c’est l’autonomie.

Les regards se tournent alors vers le fonctionnement d’autres pays, ainsi le premier constat qui s’opère concerne la création d’emploi par le travailleur lui-même. Nos voisins d’Asie par exemple, sont de grands entrepreneurs, du plus modeste au plus qualifié, être son propre patron est ancré dans leur culture. En Angleterre les « Umbrella »  Companies, équivalent de société de portage salarial existent déjà. L’idée est séduisante, mais il ne suffit pas de le dire. En France c’est le salariat et ses avantages qui prédominent. Cela implique par conséquent un changement de mentalités et des mutations en terme de législation et d’organisation du travail.

C’est donc dans un contexte socio-économique troublé, qu’émerge le Portage Salarial. En tant que relation tripartite il est dans un premier temps associé à de l’intermédiation, qui constitue un premier pas vers la sortie du salariat classique mais la législation peine à suivre. Bien que reconnu par certaines instances, le Portage Salarial, contrairement à l’intérim et au travail à temps partagé qui sont réglementés, n’a pas de cadre légal, ce qui laisse la porte ouverte aux interrogations quant au prêt de main d’œuvre illicite.

Entrée dans le code du travail

 

Entre 2006 et 2010 le Plan National d’Action établi par le Conseil Economique et Social (CES) préconise le recours au Portage Salarial. Pour les cadres de + de 45 ans en particulier, qui se retrouvent en marge des recrutements, le portage salarial est évoqué comme un tremplin de réinsertion. Il est également mis en avant auprès des jeunes actifs qui peuvent tester leur activité et gagner en expérience, sans avoir à créer une structure et en gérer l’administratif.

Ce n’est qu’en 2008 après une lutte acharnée des différents interlocuteurs et syndicats que la législation évolue. Les procès engagés montrent la détermination à faire normaliser cette nouvelle forme d’emploi par les acteurs du Portage Salarial qui se démènent pour accompagner les premiers portés salariés dans la reconnaissance de leurs droits.

A cette époque des interrogations concernant le lien de subordination se posaient. Le porté ne travaillant généralement pas dans les locaux de la société de Portage Salarial, on peinait à identifier le lien de subordination de l’entreprise de Portage qui ne lui fournissait pas de mission. Le lien de subordination est un critère essentiel du contrat de travail.

Une décision du Tribunal de Grande Instance de Paris du 18 mars 2008 clarifie la situation et fera jurisprudence. L’UNEDIC et l’ASSEDIC sont condamnés à rétablir les droits de l’assurance chômage de 5 anciens salariés d’une société de portage. Le tribunal vient enfin de reconnaître que la relation contractuelle liant le porté à la société de Portage Salarial est bien un contrat de travail. Appuyant de fait sur l’existence d’un lien de subordination même si celui-ci se révèle être différent de l’interprétation que l’on en faisait jusqu’alors.

Le 25 juin 2008, la loi de modernisation du marché du travail (LME) offre enfin une existence légale au portage salarial. En effet, avant 2008 le Portage Salarial existait de facto mais n’avait pas de cadre ou de reconnaissance juridique.

Le 24 juin 2010 un accord national professionnel est signé par les syndicats de salariés et le patronat (PRISME : syndicat patronal de l’intérim) réglementant le Portage salarial. Il n’est applicable qu’à partir du 24 Mai 2013, date à laquelle il a été étendu par arrêté.

Cet accord ne répond pas à la réalité du terrain, le simple fait qu’il soit relégué par association à de l’intérim montre une méconnaissance du fonctionnement du Portage Salarial. L’intérim qui voit cette forme d’emploi comme de la concurrence se satisfait de pouvoir en poser les conditions. Les sociétés de Portage salarial s’insurgent et le Syndicat FO saisi le Conseil Constitutionnel pour faire invalider l’accord qui stipule que le portage salarial est réservé aux cadres avec un minimum de rémunération de 2 900€ HT mensuels.
Le 11 avril 2014, le Conseil Constitutionnel délibère et donne raison au syndicat. Ce n’est pas aux partenaires sociaux de réglementer le portage salarial mais au législateur. Le Conseil Constitutionnel impose donc au législateur de préciser le cadre légal avant le 1er janvier 2015.

Au 1er janvier 2015 rien n’est fait, les sociétés de portage salarial qui suivent de près l’affaire s’indignent de l’absence de réglementation propre et se manifestent tant par le biais des syndicats que par des actions individuelles et groupées.
Le 02 Avril 2015, une ordonnance est promulguée ( n°2015 – 380) et dote le Portage Salarial d’un régime juridique à part entière. Une quarantaine d’articles viennent implémenter, les 2 seuls articles (L1251-64 et L8241-1) du code du travail qui réglementaient alors l’activité.

Le statut du salarié et la rétribution minimale :

Article 1254-2 du code du travail: le salarié doit justifier « d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix »
Une rémunération minimale est aussi instaurée légalement soit 75% du plafond de la sécurité sociale (2377.5€ mensuels bruts en 2015 pour un équivalent temps plein).

Le recours au Portage Salarial :

Il est également précisé que le recours au Portage Salarial est soumis à des restrictions pour l’entreprise cliente. Ainsi on ne peut recourir au Portage Salarial que pour des missions ponctuelles, limitées dans la durée (36 mois max), nécessitant des qualifications et/ou une expertise spécifiques.
La prestation dans l’entreprise ne peut en aucun cas intervenir dans le cadre du remplacement d’un salarié gréviste.

L’article L 1254-4-II du code du travail n’interdit pas à un salarié porté de recourir à une société de portage salarial plus de 36 mois, puisque le régime du CDI est ouvert au portage salarial, ce mode d’organisation du travail à la possibilité d’être une forme normale et permanente de travail pour un salarié.

Activité exclue du Portage salarial :

Selon l’article L1254-5 du Code du travail, un seul type d’activité peut-être exclue, il s’agit du service à la personne mentionné dans l’article L7231-1 (Les services à la famille, les services de la vie quotidienne, les services aux personnes dépendantes).

Sources:
B. Kantorowicz, Docteur en droit et avocat, auteur de : « droit et pratique du portage salarial » paru en 2016 aux éditions Lexis Nexis
J. Imbert, Juriste en droit social, spécialisé dans le Portage Salarial

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